ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تأمین اجتماعی.  

کلاسه پرونده:  98/75

شماره دادنامه: 76/58

موضوع رأی: ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تأمین اجتماعی.

شاکی: آقای احمد علی حسینی واقف.

مقدمه:

 شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند، قرار داد مورخ 1/2/75 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضا ء نموده ام.

درپایان هرماه 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می شود. سازمان تأمین اجتماعی به موجب بخشنامه 108 و استناد به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی خود را محق به این کار می داند، لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد به موضوع رسیدگی و رأی بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمایید.

1- مفاد ماده 38 قانون تأمین اجتماعی از الزام کارفرما به متعهد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تأمین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 28 سخن می گوید. درحالی که قرار داد اینجانب پیمانکار تلقی نمیشوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تأمین اجتماعی شخصی است که عوامل و کارکنانی را در اختیار دارد و به موجب ماده 38 مکلف شده است آنان را بیمه کند.

2 - منظور از کسر 5 % از بهای کل مقاطعه در واقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است، در صورتی که قرار داد مورخ 1/2/75 کارتوسط یک نفر انجام می شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار در اختیار ندارد.

3-مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمی تواند مخالف عموم ها و اطلاق های قانون تأمین اجتماعی و سایر قوانین باشد.

4 - سازمان تأمین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی تواند مفهوم پیمانکار را وارونه و به طور وسیع آن را شامل هرکسی بداند که خودش به تنهایی کاری را انجام می دهد. حق حبس 5% ازبهای کل کار به شرح ماده 38 درمقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و دریافت مفاصا حساب از تأمین اجتماعی است. حبس 5% از حقوق اینجانب برای چیست؟ که مجبور شوم خود را نزد تأمین اجتماعی بیمه کنم و مفاصا حساب دریافت نمایم. غیر قانونی بودن این ترتیب پر واضح است و علاوه بر منافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلا بیان با قاعده لا ضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد.

5 - اوضاع و احوال نشان می دهد که قرار داد پیش گفته قرارداد پیمانکاری نیست. رئیس هیأت مدیره و مدیر عامل سازمان تأمین اجتماعی طی نامه 144/د/43   16/1/76 در پاسخ به شکایت مذکور اعلام داشته اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندرج در مواد 2، 4 و... قانون تأمین اجتماعی مصوب تیرماه 1354 قرارداد موصوف قرارداد انجام کار محسوب می گردد، فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی به عنوان انجام دهنده موضوع قرارداد کار بیمه شده محسوب و شرکت سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می گردد. بدین ترتیب با در نظر داشتن این که قانون اجتماعی که نوعی قانون اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل در کارگاه های مشمول همان قانون است.

در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس از کسر حق بیمه سهم بیمه شده بانضمام سهم قانونی خود آن را به این سازمان به عنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید.

موضوع کسر پنج درصد از بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تأمین اجتماعی به عنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه شدگان می باشد که به این اعتبار شاکی می بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. در خصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چارچوب ماده 38 و بخشنامه های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3   100 امور مالی و درآمد به منظور ایجاد وحدت رویه و با توجه به اختیارات مندرج در اساسنامه تأمین اجتماعی مصوب 10/6/58 هیأت وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدید و مغایر با قانون تأمین اجتماعی نمی باشد.

شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزد بگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری درسال 54 تجویز گردیده است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت الله موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید.

رای هیات عمومی:

حکم مقرر در ماده 38 قانون تأمین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می کنند، بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد. و بخشنامه شماره 108 مورخ 5/6/1360 در حدی که مفهوم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجراء می شود، خلاف قانون شناخته می شود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری:

سید ابوالفضل موسوی تبریزی